尚权十年丨林喜芬：非法证据排除规则运行状况的实证研究

文丨林喜芬 上海交通大学法学院副教授、法学博士

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。

在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。

2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。

今天“尚权刑辩”推出由上海交通大学法学院副教授、法学博士林喜芬撰写的报告——《非法证据排除规则运行状况的实证研究》。

一、问题的引出：非法证据排除规则的改革近况与焦点

非法证据排除规则的本质目标，乃在于通过排除以程序性违法行为所获取的证据，遏制程序违法行为，从而实现司法公平。由于该证据规则被视为是治理我国实践中多发的非法讯问、非法搜查等程序违法行为的良药，因此，近年来学术界对该证据规则给予了充分的重视。此轮我国证据制度改革，无论是2010年“两个证据规定”，还是2012年《刑事诉讼法》均对该证据规则进行了历史性的改良，确立了初步完整的非法证据排除规则体系。

第一，在制度模式上，确立了“言词证据”与“实物证据”相分离的排除框架。一方面，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）（2010）对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则，该《非法证据排除规定》第2条明确指出：“非法言词证据，应当依法予以排除，不能作为定案根据。”《刑事诉讼法》（2012）第54条也规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”而另一方面，对于非法实物证据则适用相对排除（即附条件排除）原则，《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得方法严重违反法律规定，致使严重影响公正审判的，该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第54条规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”之所以采取言词证据与实物证据相区分的模式，这与我国主流诉讼法学界对中国刑事司法语境的通行认识具有一致性，即，“当前我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段，无论从立法还是从科学技术的发展程度，都远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要，落后于刑事犯罪智能化水平，所以，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除，对非法实物证据只能实行有限排除、附条件的排除。”

第二，在程序操作上，确立了从申请、到证明、再到裁判的非法证据排除程序。《刑事诉讼法》第56条规定了非法证据排除程序的启动环节，包括职权启动和依申请启动，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”该法第57条规定了非法证据排除程序的证明环节，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”该法第58条规定了非法证据排除程序的裁判环节，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

上述规范改变了1996年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的“沉默”态度，设定了我国非法证据排除规则的基础框架和操作程序，具有历史性意义。但客观地讲，2012年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的规范还有一些亟待明确的地方，实践中的情况也亟待进一步理清：第一，2012年《刑事诉讼法》对以下一些重要的概念内涵并未给予细致的规范，包括到底何谓“刑讯逼供”，变相的刑讯逼供是否属于“刑讯逼供”等，这导致实务中对于何种证据属于非法证据仍然无章可循，一定程度上降低了该证据规则（甚至采取绝对排除模式的非法言词证据排除规则）的可适用范围。第二，威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的证据应否排除？是否一律排除？第三，毒树之果规则是否应当予以确立，实践中的重复自白问题应如何规制？第四，在程序上，当辩护方提出非法证据排除申请时，法律上要求其应提供相关线索或材料，这其中的“应当提供相应的线索或材料”如何解释？实践中的情况如何？虽然法律和司法解释都规定了控诉方应针对证据的合法性加以证明，但是证明的方法是否太过于宽泛、自由？实践中，法院在进行程序性裁判时是否会做出偏向控诉方的裁断？

要回答这些问题，显然不能仅仅停留于法律文本，相反应采取实证研究的方法。就目前而言，针对2012年刑事诉讼法实施情况的实证研究，已有一些涉及非法证据排除问题，但调研对象主要是法院、检察院、公安机关、司法局，而以律师为主要调研对象的研究还相对较欠缺。带着上述问题，笔者于2015年依托北京尚权律师事务所展开了一项较大规模的问卷调查，该调查对象主要是那些对刑事辩护有切身体会的律师群体。本次调查分为纸质问卷填答和电子平台填答两种。其中纸质问卷516份，电子平台58份，共有574条数据，剔除正式问题没有作答的17条数据，最终有效数据共557条。从受访律师的地域分布看，其中，吉林和甘肃最多，频次分别为191人和80人；北京、上海、安徽、天津的受访律师也较多，分别有30人左右；此外，广东、浙江的受访律师也在10人以上。在这些受访律师中，只办或主要办理刑事案件的，共占比36.3%，另有约53.7%的受访律师半数以下的业务为刑事业务。从上述背景情况看，该调查研究在一定程度上反映了上述省份中律师群体所感受到的非法证据排除规则的实践运行情况。

二、“刑讯逼供等方法”的实践界定与口供排除问题

《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是应当排除的非法证据，但是对“刑讯逼供等方法”应当如何理解? 理论上与实务中均有不同见解，这也导致在界定非法证据排除规则的适用范围时，产生了诸多理解上的差异。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第95条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条规定，“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”那么，实践中，对于一些可能被涵括到刑讯逼供等方法的手段，是否被认定为刑讯逼供了呢？以及，通过这些手段获取的口供，能否获得排除呢？

（一）暴力殴打等肉刑

第一，在受访律师的办案中，因暴力殴打并留下伤痕的方式获取的口供，提出排除申请后被排除的可能性有多大？数据显示：总体上，该口供被司法机关排除的操作空间仍然不大，认为操作空间“比较小”和“非常小”的比例之和超过半数，共占比63.3%，其中“比较小”占比34.9%，“非常小”占比28.4%。认为操作空间“适中”的，其实意味着口供“可能被排除，也可能不被排除”，这显示出该类口供被排除的不确定性。如果观察到我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对暴力、殴打型刑讯逼供均持否定态度，并对由此获取的口供持严格排除态度，那么，这种口供被排除的不确定性，也应当视为司法机关在实践中不情愿排除的例证。这样一来，总计比例就达到77.5%。可见，这一被普遍认同的程序法规则仍很难得到刚性实践，非法言词证据的排除问题仍不容乐观。

第二，由于该类口供的排除情况乃是其他变相肉刑所获取口供的排除问题的基准，因此，该数据还可能预示着：其他变相肉刑所获取口供的排除情况可能会更糟糕。

（二）变相肉刑

“变相肉刑”本身并不好界定，实践中花样繁多，种类各异。理论上争议比较多的主要有三种：其一，冻、饿、晒、烤等讯问方法；其二，疲劳审讯；其三，长时间保持某姿势等变相折磨。时至今日，暴力殴打型刑讯逼供或肉刑方法越来越受到诟病，而且容易引发侦查人员的刑事或纪律责任，因此，实践中直接的柔性渐渐稀少，而非直接性的、变相的肉刑变得更常见。从规范上讲，与暴力殴打型刑讯逼供或肉刑方法一样，这些非直接性的、变相的肉刑也被我国司法解释或政策所禁止。最高司法机关有关于通过此类手段所获取的口供应严格予以排除的明确规定，例如，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条就明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”可以说，禁止变相肉刑既符合实体目标（为了防止冤假错案），也符合程序目标（为了保障程序法规范的有效落实）。然而，司法实践中是否真的如此呢？

第一，根据尚权调研数据显示：在办理的案件中，（1）针对因冻、饿、晒、烤等方式获取的口供，在律师提出排除申请之后证据被排除的可能性偏小，共占比89.2%，其中，“被排除的可能性非常小”的比重为62.1%，“被排除可能性比较小”的比重为27.1%。（2）因疲劳审讯的方式获取口供，在律师提出排出申请之后被排除的可能性相对较小，共占比80.7%，其中，表示“排除可能性非常小”的占51.5%，“排除可能性比较小”占29.2%。如果加上“适中”的情况11.1%，占比91.8%。（3）让被讯问人长期保持某种姿势而变相折磨的方式获取的口供，当律师提出排除申请后，“被排除的可能性很小”的情况共占比83.0%，其中，“可能性非常小”的占比超过半数，为51.6%；“可能性比较小”的占比为31.4%。如果加上“适中”的情况8.4%，共占比91.4%。总体上，这意味着通过以上三种变相肉刑（因冻、饿、晒、烤等方式，因疲劳审讯方式，因长时间保持某姿势等方式）获取的口供在实践中被排除的可能性都非常小。

第二，单纯从数据上看，我们无从具体区分这三种变相肉刑在实践中影响非法证据排除时的差别，因为三种情况都很不乐观，而且相差量也很微弱。这可能是因为这三种情况在实践中的具体表现非常复杂，换言之，有一些案件中可能冻、饿、晒、烤等方式侵犯人权更严重，有些案件中疲劳审讯的侵犯程度可能更高，而有些则可能是让被告人长期保持某姿势的侵犯程度更高。当然，也可能是因为每位律师在各自办案中所积累的针对上述三种变相肉刑的经验和印象不尽相同。

第三，从数据上讲，总体上，通过这三种变相肉刑方式获取的口供被排除的可能性，要比暴力殴打型手段获取的口供被排除的可能性更小，前者总体上不足或接近10%，而后者还是有20%强。这一点体现了程序侵权程度与证据排除之间的相关性，即侵权程度越高，非法证据被排除的可能性越大。

（三）威胁、欺骗、特殊的羁押环境等手段

我国非法证据排除规则源生于关于“严禁刑讯逼供、以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定。1996年《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”后来，1998年《最高人民法院关于<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定了非法获取的言词证据，经查证属实，不能作为定案的根据；1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定了非法获取的言词证据，不能作为指控的根据。直至2010年《非法证据排除规定》和2012年《刑事诉讼法》确立了明确的非法证据排除规则。

由于有学者指出，关于所谓严禁威胁、引诱、欺骗等手段获取证据并不合理，为此，到底什么样的威胁、引诱、欺骗等手段才超越了合法性的底线，就成为一个在理论上和实务中争论不休的议题，这也影响到由此所获取的口供和其他言词证据的证据能力。当然，尽管理论上仍有关于应排除的主张，但针对这些手段获取的口供能否排除的问题，实务中仍持相对保守的操作立场。在此，表5-8考察了以下四种情况：其一，声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供；这是一种典型意义上的心理威胁，也可称之为“心理强制”或“心理强迫”。其二，侦查人员在规定场所之外进行讯问。一般认为，讯问场所以外进行讯问不符合规范，同时，该场所可能给嫌疑人造成更大的心理压力。这也属于一种潜在的心理强制。其三，谎称同案犯已招供并骗取口供，这涉及到欺骗的情况。其四，谎称交代犯罪就为其办理取保而骗取口供，这既涉及欺骗，同时也涉及引诱。

第一，关于心理威胁的情况，在律师办理的案件中，侦查人员声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供，提出排除申请之后被排除的可能性是很小的，其中，“非常小”占半数以上的比例，为68.7%，“比较小”也占到了25.6%的比例，共占比94.3%。

第二，在办理的案件中，在规定的讯问场所以外讯问获取的口供，涉嫌非法取证的，提出排除申请之后，该口供被排除的可能性很小，其中，“非常小”占比58.1%，“比较小”占比29.5%。共占比97.6%。

第三，在办理的案件中，侦查人员谎称同案犯已招供，骗取的口供，辩护方提出排除申请之后，该口供被排除的可能性“非常小的”占比为70.3%，“比较小的”也占据着一定的比例，为21.2%，共占比91.5%。

第四，在办理的案件中，侦查人员谎称交代犯罪就为其办理取保而骗取的口供，辩护方提出排除申请之后被排除的可能性很小，其中，“可能性非常小”占比超过一半，为64.0%，“可能性比较小”的占比为29.8%。共占比93.8%。
 

第五，从上述四种典型的威胁、引诱、欺骗等情况看，基本上，由此获取的口供被排除的几率是非常小的，而不被排除的可能性几乎都接近95%。这其中，针对侦查人员在规定场所以外进行讯问的，获得排除的可能性最小。这可能反映出司法机关对侦查机关的该操作实践容忍度很高。对于公安、司法人员来讲，“这似乎不是问题”。谎称同案犯已招供并骗取的口供被排除的可能性在这四种中相对最大，其原因可能在于：在共犯案件中，这种讯问方式可能导致被追诉人口供不具有可靠性，而该不可靠的口供一旦与同案犯口供在形式上能相互印证，容易滋生错案。从数据上看，对于声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供，这种心理威胁导致口供排除的可能性还不如引诱、欺骗等其他类型，这让人难以理解。毕竟，前者在讯问手段上较之引诱和欺骗应更具有强制性。
 

第六，无论如何，威胁、引诱、欺骗等情形导致的口供被排除的可能性总体上仍然小于肉刑或变相肉刑的情况。这也在情理之中，毕竟，前者的程序违法和侵权程度要小于后者。

 （四）毒树之果或二次自白问题

所谓毒树之果规则，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，意指根据以刑讯逼供等非法手段所获得的证据，并通过该证据而获得的第二手证据（派生性证据）。以非法手段所获得的证据是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。在比较法上，毒树之果规则是争议很大的制度。就目前为止，确立毒树之果规则的国家以美国为代表，而且美国的判例法中还存在诸多关于毒树之果规则的例外规则。其他法治国家对毒树之果规则均持较谨慎的态度，主要原因就在于该规则往往被认为太过于重视正当程序的目标，而轻视打击犯罪的目标。我国非法证据排除规则体系（“两个证据规定”、《刑事诉讼法》以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释）中并不存在关于毒树之果规则的规定。据参与制定的人员介绍，《非法证据排除规定》在2010年制定之初曾对毒树之果问题做出了如下规定：“对于以前两款的证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂，最终删除了此款内容。因此，非法证据的排除不包括非法言词、实物证据的派生证据。而所谓重复自白问题，主要是指第一次讯问行为不合法，由此获取的口供被排除后，侦查机关又通过一次合法的讯问获取了类似内容的自白，合法获取的第二次自白往往被称为二次自白或重复自白。严格地讲，毒树之果规则主要旨在规制基于某一非法获取的源生证据而衍生出的另一派生证据的合法性问题。重复自白规则解决的乃是同一被告人的、同一内容的自白问题。当然，重复自白也属于广义上的毒树之果，毕竟，它是前一自白派生而来。虽然法律和司法解释对于毒树之果规则或重复自白问题并无明确规定，但在我国刑事司法实践中，已出现了排除重复供述的案件，即被媒体称为全国首例非法证据排除案的浙江宁波章国锡受贿案。那么，在实践中，律师眼中的重复自白问题的总体处理情况如何呢？

第一，根据调研报告，在办理的案件中，被告人有多次供述，其中第一次因刑讯或暴力而被排除，后续的供述并无明显证据证明存在刑讯或暴力等情况，那么，后来获取的其他口供最终被排除的可能性是很小的，其中，“排除可能性非常小的”占据很大的比例，为65.3%，“排除可能性比较小的”也占据相当比例，为24.7%。两种情况共占比91%。
 

第二，这一数据似乎还要比威胁、引诱、欺骗等情况的口供排除问题更乐观，与变相肉刑的情况类似，但比暴力殴打型的情况更弱。这一方面说明，我国虽然无毒树之果问题，但是司法人员在进行非法证据排除（尤其是言词证据的非法证据排除）时，仍会考虑这一问题。另一方面，也说明毒树之果的证据能力问题取决于毒树本身的毒性。由于后续口供是由刑讯或暴力获取的，因此，后续口供被排除的可能性要略强于威胁、引诱、欺骗等情况，略等于变相肉刑的情况。当然，总体上，效果也并不好。

三、非法证据排除程序的运行实践

（一）申请与启动

非法证据得以排除建立在非法证据排除程序得以启动的前提上。根据我国《刑事诉讼法》第54-56条规定，非法证据排除程序的启动有两种方式：第一种方式是司法机关依职权启动；第二种方式是依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请而启动。由于当事人及其辩护人、诉讼代理人是最直接的利益相关方，因此，他们提出申请的意愿和难易程度直接关系着非法证据排除程序的启动情况。

第一，犯罪嫌疑人一般对非法证据排除规则并不熟悉，因此，非法证据排除的申请往往得益于辩护人的帮助，那么，辩护人是否会认真核实侦查人员是否存在程序性违法行为呢？对此，根据尚权调研报告，在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，律师会向嫌疑人询问侦查人员是否存在非法取证的情形占比很高，为86.4%，而不向嫌疑人询问该问题的占13.6%。这说明绝大多数受访律师还是会尽职询问侦查人员的程序性违法情况，这为后续提出非法证据排除的申请提供了信息基础。然而，是否知悉了嫌疑人被刑讯逼供等情况之后，辩护人就会相应地提出非法证据排除申请呢？对此，答案是否定的。虽然提出申请可能会启动非法证据排除程序甚至导致非法证据最终被排除，但是，提出申请也可能带来一些意想不到的风险，例如，司法机关在进行司法决策（如量刑）时，作出不利于被追诉人的裁决。对此，现有的实证数据也显示，在受访的辩护律师中，在提出非法证据排除之前，很大一部分人认为要征求被追诉人的意见，其比例占85.1%，而认为不会征求被追诉人意见的占很小比例，为14.9%。而且，征求意见并告诉申请排除非法证据的法律风险后，被追诉人不同意提出申请的人较少，共占据68.4%（35.6%+24.8%）的比例。这说明尽管存在风险，但是被追诉人仍然希望通过非法证据排除而实现自己的辩护权益。但与此同时，被追诉人不同意提出非法证据排除申请的也有相当数量，“很多”和“比较多”的共占比32.1% （9.2%+22.9%）。这说明被追诉人考虑到各种原因，如司法机关可能在实体上额外加重刑罚，可能会主动放弃非法证据排除的申请。在此意义上，被追诉人会自我吸收或过滤一部分非法证据排除申请。    

第二，受访律师在审前阶段启动非法证据排除程序的情况如何呢？根据《刑事诉讼法》第54条第2款规定，“在侦查、起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”同时，最高人民检察院《规则》第68条第2款规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报检察长批准，及时进行调查核实。”这说明制度上不仅允许当事人及其辩护人、诉讼代理人在审前阶段（包括审查起诉阶段）提出非法证据排除的申请，而且，审前阶段的司法机关还负有核实和排除非法证据的义务。但是，如表11的实证数据显示，在审查起诉阶段是否向公诉人提出过“非法证据排除申请”的调查中，受访者没有申请过的占最大比例，为48.2%，申请过但并未得到有效对待的，占30.6%（28.2%+2.4%），申请过且公诉机关给予答复的，占比22.5%。对此，其一，对于在审查起诉阶段“没有申请过”，到底是因为没有这种需要，还是客观上有需要但主观上却没有申请，同时，对于后一情形，到底是主观上基于辩护策略希望在审判阶段而非审查起诉阶段提出申请，还是基于对检察机关不够信任而不提出申请，由于现有数据较为有限，单纯从数据上并不能显示出来。但是，如果是客观上有需要但主观上却没有申请，无论是基于“辩护策略”还是“不信任”，均说明辩护方在审前阶段提出非法证据排除申请的意愿并不积极。其二，仅就提出过申请的情况而言，没有得到有效对待的占比达到30.6%/（101.3%-48.2%）=57.6%。这也进一步说明，即使是辩护方在审前阶段提起非法证据排除申请，公诉机关对待该申请的态度也并不积极，最终非法证据排除程序也难以在审前程序中得以启动。

第三，受访律师在审判阶段启动非法证据排除程序的情况如何呢？其中，在审判阶段，辩护方提出非法证据排除申请后，法院不接受申请的仍有一定比例，占比7.7%。法院接受申请，但要求辩方提供相关线索或材料之后再确定，这种情况占据过半比例，为52.6%，如果加上“会对辩方提供线索或材料的证明力提出要求，否则不予启动排除程序”的比例（19.6%），则总计为72.2%。这说明，在审判程序中，非法证据排除程序的启动并不会因为辩护方的申请就轻易启动，相反，或者需要辩方提供相关的线索或材料，这是启动非法证据排除程序的充分条件，或者法院还要在辩方提供的线索或材料的基础上进行裁量，这样一来，“辩方提供的线索或材料”就是法院启动非法证据排除程序的必要条件。但无论“要求辩方提供相关线索或证据”是法院启动非法证据排除程序的充分条件，还是必要条件，“要求辩方提供相关线索或证据”本身均可以做实质性解释，这使法院可以较容易地在此环节限制非法证据排除的启动。对此，一方面，在提出非法证据排除的时候，法官不当的以当事人未完成提供线索或材料（提供证据）的责任而不启动非法证据排除程序的可能性很大，共占比84.1%（46.5%+37.6%）。另一方面，受访律师若要提供法律规定的辩护方需提供的初步线索或材料，实践中的难度是很大的，其中，认为“难度非常大”和“难度较大”的共占比为72.9%（45.4%+27.5%）。而为了启动非法证据排除程序，在致力于收集的线索或材料中，如表15所示，“被讯问人曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆”这种线索占比最大，为70.8%；伤痕线索次之，为62.4%；看守所体检资料占比最小，共为1.3%。在实践中，这些线索或证据材料的收集一般是比较困难的，这主要是因为这些线索或材料通常存在于侦查机关所控制的封闭环境中，具有隐秘性和非公开性，同时，根据《刑法》中的相关规定，律师在获取这些线索或材料时，又很容易遭受职业风险。因此，若希望律师在这些线索或材料的获取上态度积极，同时又颇有斩获，可以想见，这在实践中并不乐观。

（二）证明与裁判

第一，关于非法证据排除的证明。《刑事诉讼法》第57条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”最高人民法院《解释》第101条规定，“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读询问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”从实践的情况看，现有数据显示，在审判阶段非法证据排除程序得以启动之后，控方针对非法证据排除的举证主要包括：讯问笔录等笔录类证据，讯问过程的录音录像，侦查人员签名或侦查机关盖章的关于讯问情况的书面说明，侦查人员出庭作证，以及被讯问人入所的体检表。其中，讯问过程中的录音录像占比最大，为70.0%；侦查人员出庭作证占比最少，为36.5%。尽管数据较为有限，但似乎也说明，控方在证明证据合法性时，其一，法律和司法解释所规定的多种方法都在采用；其二，使用“讯问笔录等笔录类证据”（有55.5%的受访律师提到了此种情况）、“讯问过程的录音录像”（有70.0%的受访律师提到了此种情况）以及“侦查人员签名或侦查机关盖章的关于讯问请的书面说明”（有68.1%的受访律师提到了此种情况）等三种方法较为常见，可能是因为这三者比较容易获取，同时在证明上也比较直接。其三，虽然“侦查人员出庭作证”的证明方式给侦查机关和侦查人员带来了较多的负担，但是，实践中也逐渐开始采用。这应当算是非法证据排除程序中较进步的地方。其四，由于司法解释给“侦查机关的说明性材料”开了口子，实践中，使用这种证据证明侦查行为合法性的方式非常常见，有68.1%的受访律师提到了此种情况。尽管司法解释也做了限定，即这种证据材料不能单独作为证明取证过程合法的根据，但是，由于这种“情况说明”与讯问笔录、录音录像等的制作主体均是侦查机关，甚至彼此间具有互生关系，因此，司法解释的该限制在实践中的意义有限。   

第二，关于非法证据排除的裁判。《刑事诉讼法》第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”现有数据（如表12）显示，法院在审判实践中，其一，“虽然启动了排除程序，对争议证据是否被排除，不作出结论性意见”的，占15.7%，这一定程度上说明法院并未树立起完全意义的程序性裁判的理念，不认为针对证据合法性问题的裁判具有与实体性裁判并列的地位；其二，“虽然启动了排除程序，但对公诉机关的‘证据合法性’证明方式过于宽容”的，占21.3%，这一定程度上说明，即使法院有程序性裁判之形，往往缺乏程序性裁判之实。法院过于宽容的立场很难起到遏制未来违法侦查的目的，这一定程度上体现出在司法实践中，公检法之间的关系比较融洽，而司法审查或权力制衡的机制还未得到真正实现。其三，“确认存在非法取证情形”的裁判和“不排除存在非法取证的可能”的裁判，共占5.4%（3.3%+2.1%）。这说明我国实践中程序性裁判的机制已经存在，尽管还非常少。
 

四、我国非法证据排除规则的进步意义及未来走向

（一）非法证据排除规则的进步意义

由于受访对象均为律师，我们也希望得到受访律师关于中国非法证据排除规则的宏观感知，尤其是在提升辩护能力方面。对此，现有数据显示，针对《刑事诉讼法》及其相关司法解释新增设的非法证据排除规则，受访律师中认为“对强化辩护方的对抗能力有帮助的”共占比51.7%，其中，认为“非常有帮助的”，占20.9%；认为“比较有帮助的”，占30.8%。这说明，受访律师对确立该规则的意义还是有所认同的，尽管我们不清楚这种所谓的“非常有帮助”和“比较有帮助”到底是针对刑诉法修改以前的实践而言的，还是在辩护实践中确实起到了良好的效果。如果是前者，其效果可能是“久旱逢甘露，但不一定完全解除‘干旱’”；如果是后者，则有“好雨知时节，当春乃发生”之效。而从上述具体问题的数据分析看，很难讲这些正面评价就属于后者，相反很可能属于前者，即从历时性角度所做的正面评价。与此同时，还有一定比例的受访律师直接给予了负面评价，认为没太大帮助（占比12.5%）或基本没帮助（占比4.8%），总计17.3%。还有相当大的比例，认为意义一般，占比31.9%。

（二）非法证据排除规则的未来走向

基于上述对我国非法证据排除规则适用情况的实证考察，我们发现，中国非法证据的排除在实践中是不太令人满意的，审慎地讲，是有很大发展空间的。这不仅体现在非法言词证据的界定与排除问题上，同时也体现在非法证据排除的程序上。我们这里并未考察非法实物证据的运行实践情况，因为有非法言词证据的运行情况做参照，非法实物证据的排除情况在实践中似乎不可能得到很好的落实。鉴于以上情况，我们提出以下宏观层面的制度发展建议。

第一，中国非法证据排除规则的发展与落实目前阶段仍应重点关注非法言词证据的排除问题。毕竟，非法言词证据（尤其是刑讯逼供等获取的口供）的排除问题不仅直接关系人性尊严和正当程序价值，而且还与冤假错案的防范息息相关。而至于说其他类型非法证据排除制度的完善，并不是说不重要，但就目前的实践情况看，这似乎更显得遥遥无期。为此，制度推动的力量似乎还是应集中于非法言词证据的排除上。而就非法言词证据的排除而言，重点又在于刑讯逼供等方法的界定以及以该种方法获取的口供的排除问题上。我们认为，对于非法言词证据的排除问题立法已很明确，关键是如何解释和落实，今后实务中还需要在以下方面不断努力：其一，针对暴力殴打型的刑讯逼供，应严格贯彻《刑事诉讼法》及其司法解释的绝对排除原则；其二，针对“刑讯逼供等”的解释问题，实务中应将变相刑讯导致的口供的排除效力与暴力殴打型的刑讯逼供等价，同时，还应当积极拓展变相刑讯的外延范围，以期更大限度地遏制有违人道的获取言词证据的侦查方法。至少应将“冻、饿、晒、烤等”，“疲劳审讯”，“长时间保持某姿势等变相折磨”等较常见、较恶劣的讯问方法纳入到变相刑讯的范畴，并对由此获取的口供进行绝对排除。其三，针对“威胁、引诱、欺骗”，由于实践中情况较为复杂，比较法经验中也并非一概排除，这一点应积极发展程序法方面的指导性案例，同时，应秉持较自由、人道的立场，对一些严重违背底线的心理强制、引诱、欺骗等讯问方法获取的言词证据，也应予以排除。其四，重复自白是中国刑事司法实践中较具特色的问题，考虑到如果对与原始的非法自白有直接关系的重复自白持宽容态度，无异于纵容侦查机关“曲径”规避法律，因此，对那些先前供述是基于刑讯逼供、变相刑讯逼供或严重违背底线的讯问方法获取的，关于其后续重复自白的证据能力问题，我们在此倾向于持否定立场。

第二，中国非法证据排除规则还必须重视程序层面的完善和落实。考虑到实践中“辩护方申请难”、“控诉方证明易”、“裁判者裁量权大”等特点，未来的发展方向应当是：其一，杜绝不合理地增加辩护方的申请负担，在解释《刑事诉讼法》第56条时，应当对启动环节中辩护方提供线索或材料，遵循自由证明的原则。其二，刑事实务也应进行一定的调整，避免恶意追诉律师的一些正当辩护行为，使之在申请非法证据排除时不至于有所顾虑。其三，法官应秉持客观公正的立场，不得因辩护方提出非法证据排除而进行实体上的报复。其四，对于控诉方关于证据合法性的证明问题上，应进一步强化侦查人员或其他人员的出庭说明义务，减少“办案经过”、“情况说明”之类材料的使用。

第三，非法证据排除规则的完善与落实是一个系统工程，刑讯逼供等讯问方法的禁止，以及非法证据排除程序的合理化，也并非易事。这不仅需要《刑事诉讼法》及其相关司法解释对该规则本身进行合理完善，而且需要一系列配套机制：其一，侦查讯问程序的进一步细化，这是判断程序性合法与否的有效标准。其二，强化律师的参与权和辩护权，这是实现程序性裁判机制中控辩平等的必要条件。其三，调整公检法三机关的权力关系，实现以审判为中心，这乃是确立程序性制裁机制和实现公正审判原则的重心所在。但这其中的每一项都涉及到体制的改革和机制的调整，能否早日实现，也许只能默默期许！（本文有删节）